小資LAWYERS溫馨提示：公司上市、新三板掛牌及私募基金管理人登記等資本市場領(lǐng)域，均涉及實(shí)際控制人的認(rèn)定問題，但是認(rèn)定依據(jù)及方法略有不同，以下推文擇出私募基金管理人登記領(lǐng)域，就實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)、方法及影響問題，分享作者的經(jīng)驗(yàn)和思考。一起來學(xué)習(xí)吧!

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以下分析主要是針對公司制的私募基金管理人展開的，合伙企業(yè)型私募基金管理人由于有著相比公司而言獨(dú)特的組織特點(diǎn)、職能劃分及責(zé)任承擔(dān)，相對更好識別實(shí)際控制人，首當(dāng)其沖就看誰是執(zhí)行事務(wù)合伙人。

一、實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)

(一)中基協(xié)的直接規(guī)定

根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報(bào)送平臺的注示，“實(shí)際控制人是指控股股東(或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協(xié)議的股東)或能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的自然人、法人或其他組織。認(rèn)定實(shí)際控制人應(yīng)一直追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機(jī)構(gòu)。”

(二)《公司法》的相關(guān)規(guī)定

《公司法》第216條第(二)項(xiàng)規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。同條第(三)項(xiàng)規(guī)定，實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

(三)小結(jié)

可以被認(rèn)定為實(shí)際控制人的四種情形：

1、控股股東;

2、派出董事最多的股東;

3、相互之間簽有一致行動協(xié)議的股東;

4、其他能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的人。

二、實(shí)際控制人的認(rèn)定方法

根據(jù)中基協(xié)給出的認(rèn)定實(shí)際控制人的依據(jù)，筆者繪制了一張認(rèn)定實(shí)際控制人的流程圖，沒錯，它既是方法論也是流程圖，如下：

發(fā)現(xiàn)了嗎?私募基金管理人登記領(lǐng)域中，實(shí)際控制人的認(rèn)定，不但是有認(rèn)定方法，而且認(rèn)定方法中也是有認(rèn)定順序的。

先說比較罕見的一個方法，“其他能夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的人”，這種情形主要是通過協(xié)議或類似安排進(jìn)行控制，此處把它理解為兜底性的條款即可，因?yàn)楹币姡圆辉儋樖?，以騰出功夫仔細(xì)說說非常常見的情況，圖個高效有用。在此也做個溫馨提示，如果其他認(rèn)定方法都不好使而難以做出認(rèn)定的時(shí)候，可以回過頭來拾起這條，并想辦法運(yùn)用它。私募投資基金是個投資行業(yè)，干得是買方市場的業(yè)務(wù)，有著不同于一般企業(yè)單位的機(jī)構(gòu)設(shè)置及決策機(jī)制，結(jié)合這些行業(yè)特點(diǎn)，或許總有一款適合你，總有一種方式能夠探覓到并揪出實(shí)際控制人。

擺在你面前一個申請機(jī)構(gòu)，如何找到并認(rèn)定它的實(shí)際控制人?且看認(rèn)定步驟：

第一步，首當(dāng)其沖，先看公司是否存在控股股東?？毓晒蓶|的判斷，則根據(jù)《公司法》第216條第(二)項(xiàng)規(guī)定，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。此處注意，持股比例與表決權(quán)的關(guān)系，形式上是看持股比例，本質(zhì)上是看表決權(quán)比例，因?yàn)樵诔止杀壤c表決權(quán)比例不一致的情況下，控股股東的認(rèn)定取決于表決權(quán)比例而非持股比例。實(shí)務(wù)中，這里面可以窺見一個方法，即將表決權(quán)集中的方法形成一個控股股東，進(jìn)而形成一個實(shí)際控制人。

第二步，退而求其次，第一種方法不奏效，即不足以找出控股股東的話，再來看中基協(xié)給出的兩個辦法，一是看有沒有派出董事最多的一方股東;二是看有沒有或者能不能讓股東之間簽署一致行動協(xié)議，從而認(rèn)定出共同控股股東，進(jìn)而認(rèn)定出共同實(shí)際控制人。

三、實(shí)際控制人的認(rèn)定影響

關(guān)于認(rèn)定實(shí)際控制人的影響，這里說三個：

其一，最直接而又實(shí)惠的，認(rèn)定實(shí)際控制人后，有利于申請機(jī)構(gòu)順利通過私募基金管理人登記，因?yàn)樵谒侥蓟鸸芾砣说怯泴?shí)務(wù)中，審核人員要求申請機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實(shí)際控制人。由于現(xiàn)實(shí)中，并不是每家申請機(jī)構(gòu)都能夠很容易的就認(rèn)定出它的實(shí)際控制人，甚至它就是沒有實(shí)際控制人。比如，申請機(jī)構(gòu)X，它有三個機(jī)構(gòu)股東甲乙丙，且各不相干，并分別持股40%、35%、25%，公司章程中對表決權(quán)無特別約定;派出董事方面，甲乙股東各派2人，丙派1人，組成了5人董事會;三個股東還都不同意簽署一致行動協(xié)議。好了，怎么辦?這個問題供大家思考。

這一個要求背后的緣由，筆者有兩個猜想，一是認(rèn)定實(shí)際控制人有利于識別、防范私募機(jī)構(gòu)或其實(shí)際控制人內(nèi)幕操作、利益輸送及其他損害投資者利益的行為;二是協(xié)會認(rèn)為認(rèn)定個實(shí)際控制人并不是難事。

其二，認(rèn)定實(shí)際控制人直接影響到關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定。在《私募基金管理人登記法律意見書指引》中，關(guān)聯(lián)方分為三種類型，一是子公司(持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè));二是分支機(jī)構(gòu);三是其他關(guān)聯(lián)方(受同一控股股東/實(shí)際控制人控制的金融企業(yè)、資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu))。第三種關(guān)聯(lián)方類型就是跟實(shí)際控制人直接相關(guān)的。

其三，將來變更時(shí)需要出具重大事項(xiàng)變更專項(xiàng)法律意見書。同樣根據(jù)《私募基金管理人登記法律意見書指引》，已登記的私募基金管理人若申請變更控股股東、變更實(shí)際控制人、變更法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人等重大事項(xiàng)或中國基金業(yè)協(xié)會審慎認(rèn)定的其他重大事項(xiàng)，需向中國基金業(yè)協(xié)會提交《私募基金管理人重大事項(xiàng)變更專項(xiàng)法律意見書》，對私募基金管理人重大事項(xiàng)變更的相關(guān)事項(xiàng)逐項(xiàng)明確發(fā)表結(jié)論性意見。